胥国一 赵诗文｜对精神损害赔偿功能的一个反思

传统民法学者对精神损害赔偿的功能解释有一元说、二元说和多元说。通过提取公因式的方法，可以发现这些学说对精神损害赔偿功能的讨论主要集中在填补、惩罚以及抚慰功能。在这三种功能中，只有填补和惩罚才应当成为传统精神损害赔偿的主要功能，抚慰功能只是它们的附带产物。更进一步的发现是，填补和惩罚的参考点并不一致，前者的参考点是受害人，后者的参考点是侵害人，由于参考点不一致很难解释这两个功能具有内在同一性。因此，利用法律经济学的威慑理论不仅可以将两者统摄在一起，还能为精神损害赔偿的内在性质提供较为明确的理论分析框架。

一、引言

精神损害赔偿制度缘起于罗马法上的“侵辱”。在共和国晚期，罗马人通过司法程序判决给予受害人一定的金钱赔偿，抚慰其尊严与感情。在中世纪，人格权并未得到特别重视，精神损害赔偿随之沉寂。历经文艺复兴、宗教改革和启蒙运动等思想变革，近代精神损害赔偿制度也经历了复兴、完善、发展的过程。各个国家开始以法典的形式确立精神损害赔偿（或非物质性赔偿）的法律地位，精神损害赔偿的适用范围不再被限缩在个别的具体人格权，其责任承担方式不断增多。第二次世界大战以后，人格权的保护成为大势所趋，现代精神损害赔偿制度在世界范围内焕发出勃勃生机。

目前我国学界对精神损害赔偿制度的研究主要集中在立法规定和司法适用层面，并未从理论上探讨精神损害赔偿作为整个赔偿制度的一部分其承载功能的合理性。在《民法典》颁布之前，学者们主要讨论精神损害赔偿是否应当适用于违约之诉、刑事附带民事诉讼以及具体到具有人格象征意义的特定物中。这些对具体制度革新的讨论因为《民法典》的颁布尘埃落定，在立法层面基本上得以确立。但行动中的法与纸面上的法总是存在解释的空间，例如《民法典》第1183条第2款规定的“因故意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”，此条款中何为“故意”“重大过失”“严重精神损害”都可能随着时间与空间的不均质分布产生法律解释上的差异，因此，可以合理预见，下一阶段有关精神损害的研究将围绕基于已有立法的法律解释展开。不仅如此，随着实证研究方法在法学领域的扩展以及精神损害赔偿作为较为典型的实证研究的对象，在精神损害赔偿领域的实证研究将呈上升趋势。其实，已有研究者已经开展此项工作，但由于《民法典》颁布之前宏观立法并未确立或者针对立法领域的讨论吸引了更多的研究注意力而被忽视。

大陆法系中一般性损害赔偿（schadensersatz）指的是任何因义务违反所发生的损害赔偿，包括因约定和法定债务关系的赔偿。换言之，违约责任和侵权责任都会产生损害赔偿请求权。在普通法系中，侵权法建立在具体“侵权行为”之上，法律后果也不仅仅是损害赔偿。我国《民法典》将侵权责任单独列为一编，专门规定因侵权行为而产生的损害赔偿责任。侵权损害赔偿责任一般又可分为填补性赔偿和惩罚性赔偿，分别对应着侵权损害赔偿责任的两大功能，但这两大功能是否具有内在统一性？以及这两大功能是否可以作为完整的理论分析框架？这些问题在传统民法理论的视角下无法得到令人满意的回答，需要借助其他社会科学的知识进一步厘清。

二、精神损害赔偿功能的传统介绍

精神损害赔偿内涵于侵权责任之中，因此天然具有侵权责任的一般功能。但由于精神损害赔偿制度的产生较物质损害赔偿较晚，因此除了兼具基于物质损害请求的侵权责任的一般功能之外还被赋予了抚慰受害人的功能。但是，伴随精神损害赔偿制度产生的抚慰功能其实只是填补功能的体现，并不具有相对于填补功能的独立意义。

（一）填补、惩罚功能

学界有关侵权责任功能的看法有一元说、二元说和多元说。持有一元说观点的学者认为侵权责任的功能仅在于补偿受害人遭受的损失，即侵权责任的填补功能。持二元说的学者主要有两派观点：第一派观点认为侵权责任的功能在于填补受害人的损失以及预防损害，预防损害指对侵害行为的制裁和阻吓。第二派观点认为赔偿与惩罚功能同等重要，预防并非侵权责任的首要功能。多元说认为侵权责任的功能多样，应当包括补偿、保护与创造权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制功能；或者应当包括填补、预防损害、教育与惩戒、分担损失与平衡社会利益等功能。尽管有关侵权责任功能的论说各异，但通过提取公因式可以看出，有关侵权责任的功能争议主要集中于填补和惩罚功能，其他功能只是损害赔偿可能带来的溢出收益，并不是损害赔偿的根本性功能。以下笔者将主要介绍这两个功能。

首先，世界上主要法治国家都承认填补是侵权责任的任务，甚至是首要、基本任务。填补意味着法律保护受害人就其遭受到的损害获得赔偿，使其回复到“损害事实未发生时应处的状态”。我国《民法典》第1165条、原《侵权责任法》第6条、《德国民法典》第823条、《欧洲侵权法原则》第10:101条、《欧洲示范民法典草案》第Ⅵ-1:101条都在此功能上提出侵权法律后果的基本规则。当然，也有学者对填补损害的功能提出质疑，他们指出，填补功能无法说明立法者为何规定不同的归责事由。但是，这种观点并未构成对填补功能的有效批判。因为侵权责任的功能在于通过损害赔偿（请求权）达到某种社会效果或完成某种社会规范任务，而非针对不同侵权类型规定不同的归责事由。后者是风险分配以及当事人利益平衡在不同情形下的结论，是多种因素作用的结果。归责事由是前置问题，侵权责任是结果；若未发生归责事由，则不产生侵权责任，也就更谈不上侵权责任的功能。除此以外，填补功能还产生了下列次级功能，例如完全赔偿以及禁止得利。完全赔偿又称“全有或全无原则”，指的是对应予赔偿的损害全部填补，否则就不予赔偿。禁止得利是指受害人不会因赔偿而获得超过其损害的利益。这两个次级功能都旨在确认填补所涉及的损害范围，使填补功能能够完整、恰当地实现。

其次，在欧洲大陆以及以其为师的国家中，惩罚是不是侵权责任的功能引起了巨大的争议。惩罚相对于填补而言意味着受害人可以得到超出实际损害的赔偿数额，故其不再遵循完全赔偿以及禁止得利规则。在德国和奥地利，虽然实际上存在带有惩罚特征的规定，但学者始终对此保持谨慎态度，在我国，也有学者认为惩罚性赔偿不具有正当性和合理性。他们的主要反对理由是：惩罚混淆了民、刑的区别；惩罚性赔偿使得受害人获利不合理。但是，法律实践似乎一直在挑战学者们对侵权责任惩罚性功能的保守态度，带有惩罚功能的规范不断被我国民事法律确认，例如《民法典》第1185条、第1207条（原《侵权责任法》第47条），《消费者权益保护法》第55条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，《食品安全法》第96条，《劳动合同法》第82、85、87条，《旅游法》第70条第1款，等等。《民法典》第1182条的变更更是惩罚性赔偿可能成为常态的实体法证据。原《侵权责任法》第20条还规定在人身损害案件中，受害人的实际损失应当优先于侵权人所获利益作为赔偿的计算基准，但《民法典》第1182条直接取消此种优先性，赋予受害人选择权。如果侵权人所获利益高于受害人的损失，那么受害人显然会选择侵权人所获利益作为赔偿总额，根据惩罚的定义，此时赔偿就是惩罚性赔偿。第1182条因为处于侵权责任编“总则性”的位置，表明惩罚性赔偿或许已经作为损害赔偿的常态予以实体确定。可以说，在我国民法中，惩罚已经不再是罕见的情形。不管学者承认与否，从法律实践来看，我们不能继续掩耳盗铃，忽视侵权责任的惩罚功能。超出损害的惩罚性赔偿，既能让受害人更加积极地行使权利，也能让侵权人在行为之前权衡成本收益，侵害人原本存在的“损人利己”的机会主义心态也会被“损人不利己”的现实消解。

除了填补和惩罚功能之外，还应当注意预防功能。虽然预防功能近几年来愈发得到重视，但其并非侵权责任的功能。因为传统侵权法关注的首要问题是受害人的现实损害如何处理，而当侵权事故发生后，预防功能仅着眼于损害事故的未来，即预防的是将来可能出现的类似事故，而不考虑当下的损害如何赔偿。因此，预防功能在传统侵权法理论中无法解决如何处理现实损害的问题，不能成为侵权责任的功能。

（二）精神损害赔偿的抚慰功能

侵权损害赔偿既赔偿物质利益，也赔偿精神利益，后者即精神损害赔偿。对于精神损害赔偿，学者认为抚慰功能取代了填补功能。抚慰指的是赔偿可以使受害人的自我价值感受回复原状，包括身体、健康、自由等权益。这也是精神抚慰金概念的由来。我国《民法典》第1183条规定，侵害自然人人身权益或人格象征物造成严重精神损害的，侵权人应承担精神损害责任。针对精神损害赔偿，我国采取了一般性的严重性标准，因为在社会交往中，人们都需要容忍一定程度的精神痛苦，否则任何不愉快都会引发精神损害赔偿的诉求，最终的结果是人们总是处于漫无边际的责任之中。我国对不同的权益采取了不同的主观判断标准，对“具有人身意义的特定物”的侵害要求侵权人具有故意或重大过失，对人身权益则仅采取一般的过错归责。这是因为不同的权益具有不同的位阶，针对不同位阶权益的侵害带来的法律评价也有所不同，在精神损害赔偿的语境中，意味着受害人不同的权利损害所产生的精神痛苦强弱应得以区别。此时，如果位阶较低的财产权受到侵害，侵权人本就应赔偿财产权的损失，在此之外若额外承担精神损害赔偿，则要求严重的过错，即故意或过失。否则，侵权人将承担毫无限度的赔偿。近年有关精神损害赔偿禀赋效应的研究也证实了这一点，即诉讼中禀赋效应的强度与权利类型相关。当然，受害人因人格纪念物的毁损所受到的精神痛苦实际上会大于其人格权被侵害的情形，但这应根据个案判断。

德国司法实践认为，精神损害赔偿具有填补与抚慰的双重功能。也有学者认为，抚慰功能仅在故意侵权中有独立意义。此种观点基于物质性和精神权益的严格区分。这涉及两个问题：一是精神损害能否修复；二是若不能修复，能否以金钱弥补。有学者认为，精神痛苦不能恢复和消除。尽管和物权性利益相比，精神痛苦获得修复的难度更大，但并非完全不可能。金钱赔偿绝非“交易”人格权益，把人视为一种商品，其只是一种手段，目的在于帮助受害人战胜痛苦和精神打击。虽然金钱与精神痛苦在绝对意义上不可通约，但精神不可计算不能作为不赔偿受害人的借口，因为在现代社会中，没有其他更好的替代物能取代货币的硬通货地位。

既然精神损害赔偿能够修复，且能以金钱赔偿的方式修复，则精神损害赔偿的抚慰功能与物质性损害赔偿在抽象意义上就是一致的。抚慰实质是一种在精神权益领域内的填补，通过赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、金钱赔偿等方式弥补精神痛苦，受害人的主观情感体验得到调整、上升。如此，如汽车损坏可以修理一样，精神痛苦也能“修理”。当然，物质性和精神状态的回复在具体形态和实际效果上有所区别，但这并不影响二者的同质性。因此，抚慰功能实际上是填补功能的细化，并不具有实质的独立地位。

三、填补功能与惩罚功能的关系

在传统的理论框架下我们分析了主流观点提出的填补、惩罚和抚慰功能之间的联系与区别以及解构了预防和抚慰功能的理论作用，但以上对精神损害赔偿功能的介绍其实并没有进一步厘清两个问题：第一，精神损害赔偿的惩罚功能的性质是什么，即惩罚功能的参照对象到底是受害人还是侵害人。第二，填补与惩罚在何种意义上具有同质性，又在何种意义上具有差异性。一个赔偿行为既符合填补功能又满足惩罚功能的基础为何？为了解答这两个问题，需要引进新的分析方法，跳出法学之外寻求新的智识启发。

（一）填补与惩罚功能的参照点不同

基于上文的介绍可得知，惩罚的标准定义是当侵害人赔偿的数额高于受害人实际遭受的损失时，赔偿的数额就可以称为惩罚性赔偿。填补与惩罚的界限是以受害人的实际损害数额为参照标准的。但是，这种惩罚性赔偿定义的前提是受害人的损失和侵权人因侵权行为所获收益一致，因此，受害人的损失可以作为填补与惩罚的一个标准界限。但这种前提有待商榷，实践中受害人的损失与侵权人的获益往往很难吻合，当两者出现差额时，精神损害的填补功能和惩罚功能就会发生分离，参照的标准也会发生改变，导致的结果是一笔赔偿很难既满足法律期待的填补功能又难达到惩罚功能。其实，已经有学者注意到了这一点，提出基于对故意和过失的区分，在以惩罚为目的决定精神损害赔偿的数额时要考虑侵权人的主观恶意程度，具体表现为法官对侵权人过错程度的考量。

我们可以简单假设两组数据论证以上的结论。假设一：当一件侵权案件发生后，受害人的损失为1000元，侵权人的收益为2000元，如果法院判决侵权人只用赔偿受害人1000元，则侵权人便可以从这起案件中获益1000元，此时精神损害赔偿对应的惩罚性功能相对于侵权人而言是无法发挥作用的，因为惩罚的对象是侵权人，而此时侵权人不但没有全部付出自己的收益，而且还从中赚取了1000元的价差。很显然，在这种情形下法院的判决填补了受害人的损失但却没有起到对侵权人惩罚的作用。法院还有另一种选择，判决侵权人赔偿受害人2000元，在这种情况下，2000元的损失赔偿不仅弥补了受害人的损失，而且也让侵权人无法从侵权行为中获益，既满足了填补功能，又符合惩罚功能。

假设二：当一件侵权案件发生后，受害人的损失为1000元、侵权人的收益为500元时，如果法院判决侵权人承担1000元的责任，不仅受害人获得了完全赔偿，侵害人也付出了500元的多余对价。但如果法院判决侵权人只需要承担500元，则出现了与假设一中第一种判决相对立的情况，受害人无法从法院的判决中获得完全赔偿，而侵权人却从中受到了惩罚。在后一种情况下，填补与惩罚的功能又因为参考点不一致再次发生了分歧。

如果把受害人的损失等于侵权人的获益这种情况算在内，可以看出，至少有五分之二的案件在判决赔偿时出现了填补功能与惩罚功能分离的情况。在请求赔偿精神损害案件规模不小的情况下，这一比重的结果至少是一个不能忽视的数值。因此，可以合理推断，这种二元划分也许很难成为一种有理论价值的解释性框架，而多元说则可以被视为对精神损害赔偿数额带来的一系列效应的具体描述。

（二）填补与惩罚关系的厘清

填补功能与惩罚功能的二元划分不仅可以通过以上的思想实验发现其局限性，而且还很容易让人对二元划分产生基于自身判断的误解。二元论只是描述了填补功能和惩罚功能的存在，但是却没有进一步说清楚填补与惩罚的关系为何。二元可以理解为对立意义上的二元，也可以理解为主次意义上的二元，还可以理解为对等的二元。精神损害赔偿的填补功能和惩罚性功能对应上述哪一种二元关系？似乎在这个理论框架中并未明说（至少对这一关系的梳理是暧昧的）两者的位阶高低，抑或是在实践中上述三种情况都有不少案例支持且无法用排他性叙述直接放弃其他两种情况。

我们还可以继续用上文中假设的例子探究满足上述三组关系的精神损害赔偿。假设一：当受害人损失1000元、侵权人获益2000元时，如果法院判决赔偿1500元，则可以说此时的精神损害赔偿满足了填补原则但未达到惩罚侵权人的目的，此时的赔偿数额从绝对的成本收益分析来看是无效的，因为侵权人并没有内化全部的外部成本，因此1500元赔偿数额是不具备惩罚功能的。但如果从填补损害的参考点出发，即以受害人的实际损失为参考点，此时法院判决的数额超过了受害人的实际损害，多余的500元可以看作是额外的惩罚，只不过这种惩罚并不是完全的。因此，在这种情况下，填补功能和惩罚功能是有主次之分的，填补是主要功能，惩罚是次要功能。除此以外，填补与惩罚的主次划分还有另外一种情况：当受害人的损失为1000元、侵权人的获益为500元、法院只要求侵权人赔偿600元时，虽然600元超过了侵权人的获益水平，但却无法填补受害人的全部损失，这种判决满足了精神损害赔偿的惩罚功能，却没有完全满足填补功能。在这一语境中，惩罚功能是主要功能，填补是次要功能。假设二：当受害人的损失为1000元、侵权人的获益为1000元、法院判决侵权人赔偿1000元时，受害人不仅可以获得完全的赔偿，侵权人也会受到相应的惩罚。在这种情况下，精神损害的填补与惩罚功能合二为一，也可以理解为它们此时是对等的二元关系。关于填补与惩罚对立的二元关系其实很难找到，从相对意义上讲，只要侵权人赔偿了受害人就满足了填补与惩罚的部分功能，因此二元对立不管是理论上还是实践中都很难找到支撑点。

从这些不同的情境中可以发现，赔偿的数额已经发生了变异，从刚开始分析的受害人全有或者全无的赔偿数额或者侵权人全部赔偿或者全部不赔偿的数额变成了部分填补或者部分惩罚。这种介于受害人损失和侵权人获益之间的裁判数额反映了一个重要的问题：不管赔偿多少，填补功能和惩罚功能似乎总是形影不离的。通过以上假设，我们可以将填补与惩罚的关系分成四种：包含部分惩罚的填补（赔偿数额处于受害人1000元损失与侵权人2000元获益之间）、包含部分填补的惩罚（赔偿数额处于受害人1000元损失与侵权人500元获益之间）、以惩罚为主的填补（赔偿大于等于侵权人获益的2000元且大于受害人的1000元）、以填补为主的惩罚（赔偿数额大于等于受害人的损失1000元且大于侵权人的收益500元）。

四、威慑作为精神损害赔偿的底层逻辑

通过上文的思想实验，我们可以将精神损害赔偿的填补与惩罚功能的关系作一个大致的划分。但是，仍然可以进一步追问填补与惩罚一定是不同性质的责任方式，还是在一定程度上它们都为某个共同的目标服务，只是以具体数额的呈现方式被划分成了有关精神损害赔偿的两个主要功能。利用法律经济学的威慑理论，可以将填补与惩罚功能统摄，形成一个关于精神损害赔偿的自洽逻辑。

（一）法律威慑理论

法律经济学的威慑理论为上述问题提供了较为有解释力的理论框架。这一分析框架超越了部门法的划分，宏观上以社会总福利为目标，微观上以实现行为威慑为目的，可以揭示精神损害赔偿填补与惩罚功能两者之间的微妙关系。

通常人们会把法律的威慑理论与刑法联系在一起，因为民法的赔偿原则是填补受害人的损失，而刑法的功能才是威慑潜在的罪犯。贝卡利亚就在其书中提示人们注意威慑是刑法的重要功能，因此，威慑似乎和民法没什么关系，和精神损害赔偿更是泾渭分明。但是在法经济学的理论框架下，部门法的划分本来就是由于发现犯罪、执法能力或者私人执法威慑不足等不同变量影响导致的产物，而法律责任的功能之一就是通过法律的“惩罚”减少未来对社会造成损失的行为，其效果就相当于增进社会福利。换言之，之所以除了民法之外还需要刑法，主要是因为只有民法的威慑效果不足以警示潜在的侵权人，因此刑法的存在正是补充了民法威慑的欠缺。根据《民法典》第179条的规定，民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行、赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉。以上这些责任承担方式与刑法规定的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等刑罚相比，前者对侵权人的惩罚轻于后者，后者对侵权人的行为更有震慑力。而法律之所以试图威慑一个行为，或者说威慑应是法律责任的首要目标，是因为填补功能在法律经济学看来只是财富的转移，财富从侵权人转移到受害人手里，但法律责任的存在却可以在事前威慑潜在的侵权人，使那些可能触犯法律红线的“加害者”注意自己的言行。

威慑的目的在于通过威慑的手段达到促进社会福利最大化的目标。在这里，威慑有两个纬度的理解，第一个纬度是威慑效果，第二个纬度是威慑效率。法律不仅要关注法律责任的威慑效果，还要关注法律责任的威慑效率。可以将威慑效果理解为威慑的结果，威慑的效率理解为达到威慑结果的手段。威慑效率一般有两个层面的理解：第一个层面认为法律责任应当符合成本最小化原则。因为法律责任的设置也需要消耗一定的社会资源且可能引起其他方面的损失，因此，设置法律责任应当追求法律责任带来的社会总成本的最小值。比如，假设法律禁止弱势群体在高速路上驾驶汽车，如果一旦发现弱势群体在高速上驾驶则要对其采取吊销驾驶执照的措施。除了这一政策本身会带来立法成本和执法成本以外，由于弱势群体在高速路上驾驶可能本身是有社会收益的，因此如果完全禁止这一行为，可能增进社会福利的收益也要算在整体的社会成本之中。第二个层面是在公共实践中，政策制定者可能更容易采取的标准是成本收益分析方法，即只有当一项政策的引进成本小于其收益时，这项政策才是有效率的。如果同时有几项政策均具备威慑效果，但是只有其中一种政策的成本更低，那么此种政策相比于其他政策就是更有效率的。将这两个纬度结合起来相当于用法律经济学评估行政法中的“比例原则”，有关这一评估过程的详述已经有学者撰文，在此不再赘述。总的来说，他们认为比例原则实际上是一种不完整的成本收益分析方法，且在操作步骤方面有严重的缺陷，因此并不能作为设计公共政策的有效工具。

法律经济学者之所以将威慑作为法律制度的主要甚至唯一目标，理由在于法律必须是“向前看”的。已有的损失已经发生，不可挽回，因此围绕损失形成的一切制度安排必须朝向未来，以形式理性阻碍或者减少未来类似事故发生的概率以及由此带来的社会损失。而对于立法者和司法者而言，要平衡多种法律价值不管从理论上还是实践中几乎是不可完成的任务。但如果目标明确且更具操作性，立法者就会实质上放弃追求多元价值的努力并转为寻求更可量化的法律目标，而这通常只表现为一个目标。尽管考虑到公众的认知，这一心理机制会通过立法表述以及判决说理尽力掩饰，但不可否认的是，公众认知也会朝前看，如果法律只解决了当下的问题而对未来可能发生的事件视而不见，公众也不会对此时的法律存怜悯之心，甚至会对当时满足大众情感的法律做出批评，因此仅满足公众当下的情感也许就是得不偿失的，立法者必须具有高瞻远瞩的“远虑”。即使立法者和司法者明知追求一元价值注定要牺牲追求一些其他价值带来的收益，但由于未来的利益相比于当下的利益更加重要—这是因为和未来的无数案件相比，当下的同类案件在比例上的数量以及重要性会无限趋近于零，因此未来永远比过去和当下更加重要——只注重当下是危险的，因为它可能一叶障目，损害未来更大的利益。正因如此，“威慑”作为指向法律“向前看”的目标价值，就成为法律追求的唯一确定目标。

（二）法律威慑理论对精神损害赔偿功能的再解释

通过上文的分析可知，精神损害赔偿的主要功能在于填补受害人损失和惩罚侵权人，但这两个功能很难协调一致，究其原因，是由于这两个功能的目标对象不一致，因此很难达到理论解释上的一致性。但若将两者统一在威慑理论的旗下，则会在统一理论框架下形成较为完整的理论闭环。

首先，民事责任和刑事责任一样是实现威慑的政策工具。精神损害赔偿制度作为民法制度的构成之一，也遵循民事责任的逻辑前提。以法律经济学的角度看民法和刑法的划分，填补原则仍具有威慑的功能，惩罚只是在填补不足以威慑潜在侵权人的前提下采用的除赔偿之外的制裁手段，因此刑法便在民法的基础上产生了。这一结论可能有违背法律人通常认为应当先有刑法再有民法的普遍共识，但是这里笔者只是想强调从威慑的角度来说，刑法从某种程度上只是民法的一个补充，当民事责任不足以让潜在的侵权人感觉到侵害行为的成本大于侵害行为带来的收益时，采取刑事责任就会弥补民事责任威慑不足的缺陷。特别是当侵权人的资产不足以赔偿受害人的法定损失或者是侵权人实施某种侵害行为从中获得的收益远远高于一般人的想象时，刑事责任的出场就能在一定程度上给侵权人施加行为成本，使其将未来的侵害行为控制在合法的范围之内。

其次，法律经济学对侵权法的研究也表明民事责任不仅仅只有填补功能。卡拉布雷西认为侵权赔偿制度的目的在于最小化社会成本，包括事故成本、威慑成本以及管理成本。假如法律仅要求侵权人赔偿受害人遭受的全部损失，当受害人的预期损失小于侵权人的预期收益时，侵权人仍然会选择实施该行为；反之，如果受害人的预期损失大于侵权人的预期收益，通过权衡，理性的侵权人则会避免实施该行为。此时，从社会角度看，如果侵权人坚持实施该行为，对社会而言就是无效率的。因此，如果赔偿责任可以保证侵权人实施或者不实施侵权行为都存在帕累托改进，无效率的行为在民事赔偿责任的威慑下也就不会出现。换言之，民事责任也可以实现最小化社会成本的公共目标。

最后，威慑理论可以统一精神损害赔偿的填补功能和惩罚功能。从以上的分析可以看到，不管是填补功能还是惩罚功能都可以实现对未来违法行为的威慑。从社会的整体福利出发，法律责任的最终目的是让未来的违法行为尽量减少，也就是变相增加了社会的总福利。虽然宏观角度下填补只是财富转移，但是从微观角度而言，它的确起到了震慑未来可能实施同样行为的侵权人的作用（这一结论已经被很多实证研究者证明）。即使这些未来的违法者并非故意侵权，但是假设在信息完备的条件下，法律责任的存在至少会提醒那些无心的侵权人有时无心并不是不承担法律责任的理由，即“不知法不免责”。如果将惩罚定义为侵害人赔偿的数额超过受害人的实际损失——显然这违反了民法的核心是权利救济原则，那么站在受害人的角度解释惩罚功能就显得勉为其难，因为既然受害人的实际损失已经被填补，为什么还需要额外的补偿？一个合理的解释是：多余的补偿其实是对侵权人的惩罚，或者说是为了让法律责任达到对侵权人足够威慑的目的，必须要求侵权人支付超过受害人实际损失的额外费用才能阻止未来类似侵害行为的发生。因此，不管是填补还是惩罚都只是表现在精神损害赔偿制度中威慑未来侵权行为的被割裂的人为分类。

结语

虽然本文只讨论了精神损害赔偿的功能，但是由于精神损害赔偿作为整个民事赔偿的组成部分，且可以部分反映出部门法学者对于赔偿的认知，因此，本文在一定程度上具有以小见大的作用。传统的民法学者认为，侵权法的核心是权利救济，因此，精神损害赔偿也应当符合这一原则。这一观点的核心思想是法律应当保护受害人的权利，因此为了让侵权行为不干扰受害人的生活，填补的赔偿数额理论上应当符合保证受害人能够回到事故发生之前的生活状态。但是，学者附加的这种期许也许只是一厢情愿的。且不说所有的赔偿是否可以在实践中达成法律期许的这一愿望，就连回到事故发生之前这一描述都有待商榷。“完满填补”既可以意味着救济要使受害者回到损害实际发生之前的状态，也可以指救济让受害者回到如果没有侵权行为他所期望达至的状态。而后一种状态可能是一种反事实的状态，这意味着赔偿的数额本身应该超过受害人的实际损失。在这个意义上，传统民事赔偿的惩罚功能需要部分让位于填补功能。因此，纠缠于赔偿到底具有填补功能还是惩罚功能其实是比较模糊的。

由于不管是精神损害赔偿的填补还是惩罚功能都无法反映出赔偿的本质，因此笔者借用法律经济学中的威慑理论帮助揭示了精神损害赔偿的本质。赔偿不仅仅在于填补受害人的损失还在微观层面具有威慑侵权人行为的功能，惩罚则是由于赔偿不足或者是赔偿足够的情况下未达到应有的威慑效果而向侵权人索要的额外对价。因此，在法律威慑理论的统摄之下，其实可以将填补功能和惩罚功能统一起来理解精神损害赔偿的本质属性。

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